咬文嚼字——談管理規約

文/雷  斌

2007年3月16日，全國人大審議通過了《中華人民共和國物權法》，該法將物業管理當中的一個重要法律術語“業主公約”修改為“管理規約”。數月之后，國務院修訂了《物業管理條例》，也隨之將“業主公約”修改為“管理規約”。是何原因導致立法者修改一個早已為人們所熟知的法律術語？從物業管理的實際操作來看，“管理規約”是物業管理日常工作的“基本法”，它能最集中、最全面、最深刻地體現全體業主的共同利益，并能有效規范全體業主和物業服務企業的行為?！肮芾硪幖s”對于物業管理而言十分重要，如非必要，立法者決不會輕易改變其名稱。正因為如此，筆者認為，從“業主公約”到“管理規約”絕不僅僅是名稱的改變，其背后蘊藏著更深的法律含義。

一、為何少了“業主”二字？

《物權法》第七十六條規定，制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約由多數業主共同決定；第七十八條規定，業主大會或者業主委員會的決定，對業主具有約束力；第八十三條規定，業主應當遵守管理規約。國務院《物業管理條例》作了相似的修改。從《物權法》和國務院《物業管理條例》的規定來看，業主是管理規約的決定者、執行者和遵守者，將“管理規約”稱為“業主管理規約”似乎更為準確。那么為什么立法者不在“管理規約”前加上“業主”二字呢？筆者認為，這可能是由于立法者認識到管理規約涉及的主體的多樣性。

首先，從管理規約的制定來看，一個管理規約從最初擬訂到最終出臺，一般要經過提出初稿、征求意見、表決或者簽署、公布四個階段，其間會有業主以外的主體共同參與?！段餀喾ā泛蛧鴦赵骸段飿I管理條例》僅規定了管理規約由多數業主共同決定，但對于管理規約制定的具體程序，未作詳細規定。實踐當中，管理規約很多都是由建設單位、物業服務企業或者政府有關部門擬訂的。如上所述，管理規約的制定是一個過程，包括四個階段，管理規約的決定僅是其中的一個階段。業主的入住是一個連續的過程，而且業主之間十分松散，一些小區業主大會難以成立，即使成立了也常常難以有效運作。因此，實踐當中很少發生由業主擬訂管理規約的情況。就前期物業管理而言，根據《物業管理條例》的規定，建設單位在銷售物業之前，應當制定臨時管理規約，將臨時管理規約向物業買受人明示，并予以說明。業主委員會成立以后，可以自己組織力量重新擬訂管理規約，也可以由物業服務企業擬訂管理規約。自行擬訂也好，由物業服務企業擬訂也好，都可以按照政府主管部門頒布的管理規約示范文本結合小區實際設置相應的條款。目前的一些管理規約之所以會引起業主不滿，就是因為建設單位、物業服務企業在擬訂管理規約初稿時對自己的權利關注得多，對業主的權利關注得少，管理規約未經充分征求業主等有關方面的意見。因此，今后應加強這方面的工作，在擬訂管理規約初稿以后，要采取各種有效途徑征求業主、非物業使用人等各方面的意見，努力使管理規約規定的內容符合并反映各方的利益。管理規約的制定不僅僅是業主的事情，還涉及業主以外的其他一些主體，因此，從制定主體的角度來看，采用管理規約一詞更符合實際。

其次，從管理規約產生法律效力的對象來看，管理規約涵蓋的法律主體范圍更寬。一般而言，只要在管理規約上簽署姓名或者以其他方式，表示承諾該管理規約對于自己有約束力的人都屬于管理規約的當事人。管理規約的核心內容是業主的權利和義務，管理規約對于業主具有約束力。但是，除了業主以外，管理規約對于開發商、物業服務企業、物業的繼受人、非業主使用人等也發生法律效力。就開發商而言，在前期物業管理階段，其要擬訂臨時管理規約并通過在臨時管理規約上簽章、作出書面承諾或者將臨時管理規約作為房屋買賣合同附件等方式表示接受管理規約的約束。就物業服務企業而言，其受業主委托對小區進行管理，而管理規約是業主共同意志的集中體現，應作為物業服務企業進行管理的重要依據。在這一點上，可以理解為業主在與物業服務企業簽訂物業服務合同時包含了管理規約的內容，物業服務企業承諾按照管理規約的規定對物業進行管理。在一些管理規約中，物業服務企業還作為當事人一方在管理規約上簽字或者蓋章，因此，管理規約對于物業服務企業也具有約束力。就物業的繼受人而言，在物業的轉讓和繼承中，物業的所有權要發生變動轉移給繼受人。但管理規約無須繼受人作出任何形式上的承諾，就自動地對其產生效力。在這一點上可以理解為繼受人在取得物業產權時，對已經生效的管理規約是已知的，并默認接受管理規約的約束。對非業主物業使用人（包括物業的承租人、借用人、代管人等）而言，由于管理規約中約定了對物業的使用順序，而非業主使用人基于其實際的物業的使用，不可避免地會影響到物業的狀態，而業主委員會或者物業服務企業對物業進行管理或者提供服務時必然要與非業主物業使用人打交道，因此客觀上需要將非業主使用人作為管理規約約束的對象。

二、為何多了“管理”二字？

《物權法》及國務院《物業管理條例》將“物業管理企業”改為“物業服務企業”，將“物業管理合同”改為“物業服務合同”，而將“業主公約”改為“管理規約”，將“業主臨時公約”修改為“臨時管理規約”。此一方面弱化“管理”，彼一方面又強化“管理”，看起來似乎是矛盾的，實則不然。對物業服務企業而言，它與業主之間的關系是平等主體之間的民事合同關系，物業服務企業受業主的委托，為業主提供服務并獲取報酬。物業服務企業雖然也要進行管理，但這種管理已經改變了形式，是建立在服務基礎上的管理。將“管理”改為“服務”明確了物業服務企業與業主之間的關系，有利于物業服務企業轉變觀念，提升管理服務水平。

而對業主而言，業主與業主之間是基于建筑物區分所有而產生的物權關系，業主對物業享有區分所有權，作為物業的主人，業主有權對物業進行管理。依照《物權法》的規定，建筑物區分所有權包括三項內容，即業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有的專有權，對專有部分以外的共有部分享有的共有權和對建筑物進行共同管理的權利。對建筑物進行共同管理，是指為了維持建筑物的物理機能，并充分發揮其社會的、經濟的機能而采取的措施、手段、活動。建筑物的管理包括物的管理和人的管理。物的管理是指對建筑物及附屬設施的保存、改良、利用乃至處分等所為的物理的管理。管理內容主要包括：火警防范、清潔維護、公共設施維修、小區綠化等。人的管理，是指對業主群居生活關系所為的社區管理。其內容包括對建筑物不當損毀行為的管理、對建筑物不當使用行為的管理及對生活妨害行為的管理等。管理規約要對以上內容作出規定，但不限于以上內容。國務院《物業管理條例》第十七條規定，管理規約應當對有關物業的使用、維護、管理，業主的共同利益，業主應當履行的義務，違反管理規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。第二十二條規定，建設單位應當在銷售物業之前，制定臨時管理規約，對有關物業的使用、維護、管理，業主的共同利益，業主應當履行的義務，違反臨時管理規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。從實踐來看，管理規約包括以下一些內容：（1）物業基本情況、共用設備設施和場所狀況；（2）業主的權利與義務；（3）業主大會的產生、召集程序；（4）業主委員會的產生方式；（5）物業服務費、維修資金以及業主大會決議的有關分攤費用等的繳交；（6）業主決定物業的改建、重建等重大事項的方式；（7）業主在物業管理區域內應遵守的行為準則；（8）違反管理規約的責任；（9）其他有關事項。管理規約規定的這些內容具有法律約束力，違反這些規定的，要依法承擔法律責任。

因此，“管理規約”中的“管理”二字加得恰到好處，一是強化了業主的自治地位，在不違反法律的情況下，業主可自由選擇和制定小區的自治方案和內容；二是明確了“人”與“物”的關系，有利于實現物業的保值增值和最大化利用；三是在約束力上更強，作為小區的基本法，全體業主及其他相關主體必須遵守和履行。

三、何為“規約”？

“規約”在法律上具有何種性質，直接決定了管理規約的形成方式、業主管理團體的運作機制以及管理規約的效力等方面的重大問題，是管理規約的核心問題。對這一問題，學者之間存在著不同的認識，主要包括以下幾種學說：

第一種學說是契約說，認為管理規約是小區業主為了管理小區事務而訂立的合同，性質上屬于契約。這種學說的缺陷是顯而易見的。按照民法的一般理論，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，由兩個以上當事人彼此交叉的意思表示構成，即一方的意思表示（承諾）在性質上應是對另一方意思表示（要約）的答復，且各以對方當事人為意思表示的當事人。合同遵循“鏡像規則”，即承諾的內容與要約的內容就好比照鏡子的人和鏡子中的人像一樣，應該是映象對應的。但是管理規約不同，管理規約的制定并未經過要約承諾的過程，在管理規約中，各業主的意思表示是彼此平行而不是交叉的，其意思表示的相對人也可能是當事人之外的第三人，甚至根本就不需要相對人。

第二種學說認為是共同行為說，認為管理規約是全體業主意志的體現，性質上屬于共同行為。這種意見也不正確。按照民法的基本原理，共同行為指的是多方行為中基于兩個以上當事人的一致且平行的意思表示結合而成的法律行為。共同行為強調所有當事人的意思表示一致，基于共同行為所產生的法律后果，由全體當事人共同負責。而管理規約中雖然業主的意思表示是平行的，但其制定無需全體業主以一致同意的方式通過，而是采取多數決的方式，只要占全體業主三分之二以上業主同意，即使少數業主反對，仍可以通過。

第三種學說是自治規則說，認為管理規約是小區業主就小區共同事務作出的決定，如同一部小區憲法，由業主大會通過，全體業主必須遵守、執行，是小區共同的行為準則，性質上屬于自治規則。筆者贊同這種學說。對于什么是自治規則，我國法律、行政法規未作一般性規定。但實際生活中，自治規則目前大量存在，除了管理規約外，還有村規民約、公司章程等。由于缺乏一般性規定，目前對于這類規則該如何制定、有什么樣的法律效力，違反這些規則該如何處理等還處在探索階段，今后應加強對這方面的研究，弄清相關的重大理論問題。

此外，需引起注意的是，管理規約還涉及建設單位、物業服務企業等其他主體。就開發商而言，需要與業主明確物業共用部位、共用設施設備的所有權以及對小區物業進行保修等內容，這些內容有些是在房屋買賣合同中約定的，有些是在管理規約中規定的，開發商只要在管理規約上簽章、作出書面承諾或者將臨時管理規約納入房屋買賣合同，那么管理規約就對開發商發生法律效力。管理規約中規定的與開發商有關的內容，可以看作是開發商與業主簽訂的房屋買賣合同的一部分。管理規約對于開發商而言是合同，違反管理規約規定的，開發商應承擔違約責任。就物業服務企業而言，管理規約通常規定了物業的利用、維護、小區秩序的安排、物業服務費的繳交等內容。物業服務企業一旦與業主簽訂物業服務合同，就應視為物業服務企業承諾按照管理規約的規定對小區進行管理，除非物業服務企業與業主在物業服務合同中另有約定。管理規約中規定的與物業服務企業有關的內容，對于物業服務企業而言是合同，違反管理規約規定的，物業服務企業應承擔違約責任。

（原載于《現代物業》2008年第2期 作者單位：廣東省人大常委會法工委）